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“刑事违法性”与“违法性”之比较

作者:王亮   发布时间:2013-06-21 10:31:46


    内容摘要:我国的刑事违法性是犯罪的法律特征,而大陆法系中的违法性则是犯罪构成要件之一,二者存在着诸多不同之处,本文通过对二者进行相关比较,并结合我国的犯罪构成要件引出对完善我国刑事违法性的一点点看法。

    关键词:   刑事违法性      违法性        差异  

一、我国的刑事违法性

    (一)刑事违法性的含义

在我国刑法学的研究中,刑事违法性是一个日益受到重视的传统概念。通过学术探讨而赋予这一概念科学的涵义与地位,对于提升刑法学的专业品位和增强刑事司法的法治含量具有明显的价值。行为的刑事违法性是指行为违法刑法的规范,也可以说行为符合刑法的犯罪构成 。所谓的刑事违法性应理解为对广义的实体刑法的违反,而不应理解为包括刑事诉讼法在内的违反 。

    (二)刑事违法性的特征:

    1、稳定性 这是刑事违法性作为特殊的行为评价标准的特征之一。稳定性是法律规范尤其是刑法规范的特征,刑法一经制定和实施就应在较长的时期内保持不变。没有这种稳定性,就会损害其严肃性和权威性。

    2、明确性 不同的社会规范之间在明确性程度上差别很大.一般而言,法律规范的明确性要高于非法律规范,刑法规范的明确性要高于非刑法规范。因为刑法规范是涉及限制剥夺人身自由乃至剥夺生命等重大利益的社会规范,对明确性有很高的要求。由于判断所依据的规范的统一性,明确性,决定了刑事违法性作为一种评价标准的明确性特征 。

    (三)与相关概念的关系

    为了进一步理解我国的刑事违法性,有必要对以下概念予以解释:

    1、刑事违法性与犯罪构成的关系  刑事违法就是犯罪的同义语,是犯罪概念的核心。犯罪构成是犯罪的成立条件,而刑事违法性是犯罪的本质特征,因此,犯罪构成是对刑事违法性的内容具体化和展开。由于犯罪概念具有高度的抽象性和概括性,因而在具体认定犯罪时,不能直接以它作为标准,这就是犯罪构成理论产生的原因。作为犯罪概念的核心,刑事违法性与犯罪构成之间具有这样一种关系:前者是对犯罪本质的高度概括,后者是对前者的展开与分解,前者较为笼统和概括,后者较为具体和详细。

    2、刑事违法性与社会危害性的关系  我国刑法理论通说认为,社会危害性与刑事违法性是统一的。一定的社会危害性是犯罪的本质属性,是刑事违法性和应受惩罚性的基础,刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提,社会危害性是第一性的,刑事违法性是第二性,刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。概括地说,社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。

    二、大陆法系中的“违法性”

    违法性是大陆法系刑法理论所特有的一个概念。在大陆法系刑法理论中,根具较有代表性的观点,犯罪成立的条件有三个,即构成要件合法性、违法性、有责性。构成要件符合性即指行为符合刑法分则条文对于犯罪类型的叙述,符合构成要件也就具有了形式违法性:在此之后,如果不属于法律明确规定或认可的具体的违法阻却事由,那么就具有了实质违法性。也就是说,关于实质违法性的判断通常采取的是消极排除方式。“刑法案件的解决始于将案件事实归类到到相应的刑法规定的构成要件特征之中,紧接着要认定,符合构成要件的违法性是否可以通过合法化的事由予以排除。对犯罪行为违法性的积极认定在司法实践中是不存在的” 。

    现代德国和日本的刑法理论,都使用“违法性”这个概念。日本刑法理论使用的“违法性”,虽然与德国理论有一些不同,但是,从这个词的词源上看,它是来自德语和德国刑法理论。

    在德国刑法理论语境下的“违法性”,具有两个重要的特点:一是,这里所说的法,不是指具体的法律条文,甚至不是指具体的哪一部法律,而是指整个法律制度或者全部有法律约束力的条文的整体;二是,与前一个特点紧密联系,这里的“违法性”必须是根据整个法律体系得出的整体性判断。在德国“违法性”概念中所说的“法(Recht)”,严格地说,指的不仅是制定法,而且还包括在长期实践中产生出来的习惯性规则。根据一些德国学者的意见,这些规则和规范还包括在各国法律制度中都存在的法律思想。也就是说,德国刑法语境下的违法性,指的是根据在实际上具有拘束力的法律和非法律(自然法、习惯法)对一个具体行为所做出的正确性或者错误性评价。

    日本刑法理论中的“违法性”通常就是指行为违反法或者不被法所允许的性质。应当特别注意的是,日本刑法理论一般也都把“违法性”中的“法”指向法秩序的整体 。虽然在理论中存在着对形式违法性和实质违法性的争论,但是,日本刑法理论中并没有人主张,对“违法性”仅仅应当从形式或者实质的一个方面进行考察,而完全不必进行另一个方面的考察。也就是说,在日本刑法理论中,“违法性”中的“法”的含义,也不仅包括制定法而且包括伦理规范的整体。“违法性”的判断也是以符合刑事法律规定的行为是否具有正确性为理论任务的。

    三、“刑事违法性”与“违法性”之比较

    通过对以上内容的介绍,可以看出我国的刑事违法性与大陆法系中的违法性存在着很大的差异,具体体现在以下几点:

    (一)基本含义不同 

    “违法性”的基本含义是由于违反整体法律制度而无法得到具有正确性的评价,“刑事违法性”的基本含义是违反了刑事法律的规定。违法性在德日刑法理论体系中的基本含义是行为具有从法秩序看来的“不正确性”,也就是错误性,刑事违法性在我国刑法理论体系中的基本含义是违反刑法性。简言之,前者的思路是:在认定行为符合刑法规定之后,还必须进行对错判断,错的不一定有罪,对的一定无罪;后者的思路是:符合刑法规定的行为就是错的,错的就是有罪的。

    (二)理论位置不同 

    大陆法系中的违法性是犯罪构成中的一个要件,承担着评价构成要件符合说的任务,在德国刑法理论中,违法性的理论位置是安排在行为构成符合性之后和罪责之前的。对一个行为的评价,只有在得出具有违法性的评价之后,才能进入下一阶段的考察(罪责问题),否则,刑事责任问题就被排除。而我国的刑事违法性是犯罪的法律特征,是犯罪构成的一个上位概念。

    (三)基本功能不同 

    违法性处于行为构成符合性(构成要件该当性)之后的体系性地位,在入罪性考虑之后安排了出罪性考虑,使得犯罪的成立,不仅必须具备法律所要求的要素,而且必须具备整体法律所否定的错误性,这种理论安排可以使对犯罪的设立性思考达到更加准确的程度。相比之下,刑事违法性的概念,先被认为是社会危害性所决定和派生的,后被认为是社会危害性的法律基础,也就是说,它仅仅作为决定犯罪能否成立的特征之一,承担的主要是入罪的功能。

    四、结合我国的犯罪构成对刑事违法性的反思及完善

    与大陆法系的从形式违法到实质违法的双层审查机制相比,我国的刑事违法评价可以说是一种单层次的形式审查。大陆法系的犯罪构成是一种递进式的,其违法性要件最大的功能是其的出罪功能,这是与刑法中的罪刑法定思想相吻合的,而反观我国的犯罪构成却是一种平面式的,即主体、客体、主观方面、客观方面,只要四要件具备即可推定具有刑事违法性并构成犯罪,对于正当防卫等违法阻却是由却未在犯罪构成要件中予以规定,这不仅在逻辑上有不妥之处,在司法实践中也不利于保护犯罪嫌疑人的权益,因为正当防卫等违法阻却是由是在分析四要件符合之后予以判断的,在这期间犯罪嫌疑人很可能被羁押,从而其自身合法权益在很大程度上易受到伤害。

    诚然,在现实司法实践中,我国的刑事违法性原则的确立在很大程度上较之以前已经在很大程度上保障了人权,因为按照罪刑法定主义思想,即使一项行为具有社会危害性,但如果现行法律没有对其予以规定,即不具有刑事违法性,则不得对其予以处罚,这是刑事违法性的人权保障作用,也就是出罪功能。但随着现代文明的发展及现代刑法理念的不断更新,越来越强调刑罚的宽松化,并对人权保障功能予以强化,这就要求刑法中的犯罪构成制度在不违反罪刑法定思想的原则下必须强调其出罪的功能,这也正是时下我国与国外的差距所在。

    因此本文认为有必要对我国的犯罪构成理论予以完善,应该说递进式的犯罪构成理论不仅符合罪刑法定思想,更能在最大程度上保障人权。同时有必要引进大陆法系中的违法性概念,使其被包含于犯罪构成之内,当然正当防卫等违法阻却事由要在违法性中应予以判断,这样我国的刑事违法性才能真正发挥其作用。

参考文献:  

    1.马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999年版

    2. 聂立泽:“社会危害性与刑事违法性的关系”,《中山大学学报》,2003年第期

    3. 李世萍:“论社会危害性与刑事违法性的辩证关系”,《学术交流》,2005年6月第6期

    4. 张明楷:《刑法学》,法律出版社,2003年版

    5. 倪业群:“刑事违法性新解读”,《学术论坛》,2007年第9期

               

                                      

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