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罪刑法定主义的得与失

作者:刘磊  发布时间:2013-06-24 10:28:23


内容摘要:对我国新修订的97刑法第3条亦即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定犯罪行为的,不得定罪处刑”来说,我国刑法学界学者普遍认为该条明文规定了罪刑法定原则。不可否认,该条确实在法律上明文规定了意义重大的罪刑法定原则。但是,我认为该条的表述还存在一定问题,本文旨在引出对时下我国罪刑法定主义的一点思考。

关键词 :  罪刑法定     价值作用     反思

    一、罪刑法定主义定义及内涵

    (一)罪行法定主义定义

    罪行法定主义是18世纪以后法治国家占支配地位的刑罚基本原则和刑法法治精神的集中体现,它最基本的法治精神体现在:防止刑罚权的无必要发动,抑制刑罚权的滥用。其经典表述为法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。在我国现行刑法中对其的表述为: “法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定犯罪行为的,不得定罪处刑”应该说罪行法定原则的确立是我国法治文明进步的体现。

    (二)罪行主义原则内涵

    罪刑法定主义的核心内涵用一句法律谚语来表达就是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚” 。罪行法定原则的核心内涵一直为各国所坚持,但在具体内涵上而随着时代的发展而有所变化。罪行法定原则是反对封建罪刑擅断的产物,因而早期的罪刑法定主义过于偏重形式合理性,奉行绝对禁止法律溯及既往、禁止类推解释、绝对确定法定刑等立场。法国1791年刑法典奉行绝对确定法定刑主义的理想主义的做法很快就被证明是行不通的,1810年法国刑法典改为相对罪刑法定主义的立场。相对罪行法定主义力求在坚持法律的明确性、安定性与社会的易变性之间寻求平衡,根据有利于被告人的原则这一现代人权理念,对传统的刑事被告人相对国家而言处于绝对弱势地位的刑罚制度设计进行微调,提出了允许有利于被告人的溯及既往、允许有利于被告人的类推等新的理念,并逐渐被各国刑法立法所接受。[1] 

    相对罪行法定主义的内涵主要包括:排斥习惯法,刑法的渊源必须坚持成文法主义,而不能将不成文的习惯等作为定罪处刑的依据,只有这样才能保障人们对处罚预测的可能性;禁止重法溯及既往,对可能出现的对于被告人有利的新 刑法可以被适用,即保证了刑法的可预测性,又体现了人权的观念,是符合现代刑法理念的;排斥绝对不定期刑,相对罪行法定主义以相对不定期刑为主,不排斥极少量的据对定期性,这样既维护了刑法立法的统一性,又照顾到了具体案件的差异性。此外还有明确性等要求。

    二、罪刑法定主义的思想理论基础

    学者们的看法虽然有不少相同之处,但也不尽一致。日本著名刑法学家泷川幸辰博士认为,支持罪刑法定主义的,有三种不同的根本思想:即第一是作为英吉利的自由的基石的大宪章思想,第二是宾丁所说的平衡理论,亦即费尔巴哈的心理强制理论,第三是以孟德斯鸠为代表的分权理论。[2]

    在大谷实教授看来,为罪刑法定主义提供理论基础的,从来都会举出孟德斯鸠的三权分立理论和费尔巴哈的心理强制说。现代的罪刑法定主义,应当解释为以将自由主义作为要旨的人权尊重主义为根据。[3]

    本村龟二教授指出:“罪刑法定主义的原则是在两个思想的背景之上成立的,共同是启蒙的自由主义思想,一是作为国法的思想的三权分立论,另一是作为刑事政策思想的费尔巴哈的心理强制说”。[4]

    在比较上述诸说的基础上,马克昌教授认为罪刑法定主义的思想理论基础不是一元的见解是正确的;同时认为现代罪刑法定主义的思想理论基础,由于时代的变迁,与罪刑法定主义产生的思想理论基础,确实有所不同,不应混为一谈。

马克昌教授认为,罪刑法定主义产生的思想理论基础,可以举出如下三个方面:

    1.启蒙的自由主义思想

   启蒙的自由主义思想,是新兴资产阶级反对封建专制的思想武器;它的保障人的权利的思想,被认为是罪刑法定主义的核心思想。因而可以说,启蒙的自由主义思想为罪刑法定主义提供了根本的思想理论基础。[5]

  2.孟德斯鸠的三权分立论

  孟德斯鸠提出立法、司法、行政三种权力由各个国家机关分别掌握,互相分立。他之所以主张三种权力分立,因为在他看来,“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;……如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由施行专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合一,法官便将握有压迫者的权力。如果一个人或是……同一个机关行使这三种权力,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。”[5]所以三种权力必须分别行使,互相制衡。在刑事裁判上,犯罪与刑罚必须预先以法律加以规定,法律没有规定为犯罪的,法官不能论罪,也不能处罚。“这样的思想,导致确定罪刑法定主义的原则。”[6]

   3.费尔巴哈的心理强制说

   为了防止犯罪,必须抑制行为人感性的冲动,即科处作为感性害恶的刑罚,并使人们预先知道因犯罪而受到的痛苦,大于因犯罪所得到的快乐,才能抑制其心理上萌生犯罪的意念。换句话说,行为人由于确信实施犯罪的欲望会带来更大的害恶,就会抑制犯罪的意念而不去犯罪。为了起到心理强制的作用,需要预先用法律明文规定犯罪与刑罚的关系,以便预示利害,使人们知晓趋避。费尔巴哈主张的罪刑法定主义,正是作为心理强制说的结论而被确立的。

 

三、罪行法定主义在我国的发展历程

    罪行法定原则对于我国刑法来说完全是舶来品,1910年《大清新刑律》第10条明文规定:“凡律例无正条,不论何种行为不得为罪” 。《大清新刑律》虽然颁布以后未及生效大清王朝即告覆灭,但该法所包含的民主与宪政的理念却没有随之消灭。[7]

    此后,1912年北洋政府《暂行新刑律》,1928年中华民国《刑法》,1935年中华民国《刑法》,1979年《刑法》和1997年《刑法》共六部刑法典,其中除了1979年刑法以外,其他五部刑法都规定了罪刑法定原则。然而《大清新刑律》基本没有发生实效,1912年北洋政府《暂行新刑律》实行于军阀混战时期,在此种背景之下,刑法典中的罪刑法定原则之现实贯彻没有任何可能性。1949年10月1日之后至1979刑法典颁行,30年间没有统一的刑法典,更无所谓罪刑法定原则。1979年刑法典中明确规定了类推制度,直至1997年10月1日现行《刑法》生效之时,才废除了类推制度而在文本上再次确立了罪刑法定原则。因此在1949年至1997年间,整整48年的时间连文本上的罪刑法定原则也没有。基于此,罪刑法定原则在中国的现实变化,应当说是从1997年10月1 日开始的。[8]

四、对我国现行刑法中罪行法定主义的反思

    (一)罪行法定主义的价值作用

    我国现行刑法第三条对罪刑法定原则的规定是法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚。应该说罪刑法定主义在我国真正发挥作用也就是在新刑法实行以后,同时也在我们社会生活中发挥了重要的积极作用。主要体现在:

    首先,人们可以依据刑法文本的规定预测及规范自己行为,对于什么是可为的,什么是不可为的都有了非常清楚地对照,正是由于有了“法无明文规定不为罪”的规定,才能鼓励人们在市场经济生活中努力去探索及创新,而不用担心自己今天的行为是否会触犯明天的法律;

    其次,限制了法官的自由裁量权,强调法官对立法的服从。在刑事审判活动中应当严格依据刑法的规定来认定罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的界限,不得随意出入罪;

    再次,弘扬了人权的理念,体现了现代法治的文明。罪刑法定原则是刑法原则中地位最高的。对刑法人权保障功能的发挥起了至关重要的作用。禁止重法溯及既往、排斥习惯法等要求是在总结历史经验教训的基础上而提出的,在某种意义来说是对国家强权的对抗,可以在最大程度上维护民众切身利益。

    (二)罪行法定主义问题的一点思考

    罪刑法定原则的积极作用是毋庸置疑的,但中国的法治进程与西方国家相比“同源而异形”。同源是指,我们现在秉持和推崇的法律术语和法律精神,法律 体系和法律概念都是借鉴西方的,我们不自觉的以今天的西方为范本而构筑中国法治的明天。异形是指,西方经典的法治轨迹在中国很难完整的复制下来。理性正视罪刑法定原则在时下的运行,还是有很多问题值得我们思考。

    首先,罪行法定原则在立法的表述上较经典的罪行法定原则多了一句,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律规定处刑”。之所以多了这一句,应是在强调刑法的社会保护功能,可罪行法定原则的真谛应是强调人权的保障功能,至于社会保护功能在刑法的目的及任务中已经很严厉的予以了规定。有人说这样规定是为了防止在司法实践中有法不依情况,可如果没有这样的规定,当发生了刑法明文规定的犯罪,难道司法机关就会枉法裁判么?无论有没有这项规定,严格依照刑法分则对被告人定罪量刑这是其职责所在,这是不用强调的。而枉法裁判案件的发生是与司法人员的自身素质及政治素质等因素有关,即使做了这样的规定也是不能防止司法腐败的,没有任何实际意义。相反,刑法中作了这样的规定有强调刑法社会保护功能之嫌,这与现代刑法理念是不符合的。

    其次,罪行法定原则毕竟是人为设计的制度,可一项制度无论怎么设计也不可能是完美无缺的,肯定会存在一定的缺陷,实事求是的讲,罪行法定原则在主流方面发挥了很大的积极作用,但同时在支流方面也有一定的消极影响。由于法律是有滞后性的,所以随着社会生活的发展,会不断出现刑法中未做规定的情况,而按照罪行法定原则的理论,犯罪嫌疑人很可能是无罪的。可一旦对社会危害性大的行为作出无罪判决,在社会上的影响是很大的。主要体现在职业法律人和普通民众之间,职业法律人所认为的“如果不尊崇罪刑法定,那么下一个被国家刑罚权侵犯的就是你”的观念,在普通百姓看来只不过是想当然;普通百姓所秉持的信念是,“我是好人,所以国家不会侵犯我,但是坏人下一个可能侵犯的就是我”。

    职业法律人更关注司法机关是否侵犯了犯罪人的人权,担心国家权力的不当扩张与滥用会侵夺公民的个人自由,即担心司法机关的不恰当入罪倾向,眼光往往过度重视罪刑法定的人权保障的功能。与此同时普通民众更关注司法机关是否放纵了坏人,是否会“刑不上大夫”,是否能保证“王子犯法与庶民同罪”,即担心司法机关的不恰当出罪倾向,眼光往往过度重视罪刑法定的保护人民的功能。

    以上这两种矛盾会直接导致司法机关在进行裁判时会摇摆不定,哪一方的压力大,可能就会偏向哪一方。为了追求社会效果,更多的时候是偏向民众的一方,但这就有发生冤假错案的可能性,同时这也是背离司法裁判中立性及独立性的。

    这是我国时下非常现实同时也很困惑的情况,一项好的制度是为民众的切身利益而设定,但民众传统的法律观念不能接受,并不是说传统的法律观念不好。传统的法律观念中有很多精髓,值得我们去继承和发扬,但我们现在的法律机体,法律制度,法律术语等等都是从国外引进的,但我们的法律观念还停留在过去,那么我们的法治进程会有多大发展呢?

    我认为罪刑法定原则的终极发展阶段是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。这在一定程度上可能会放纵一些犯罪嫌疑人,可我们更应该看到这能在最大程度上保护民众的利益,不仅仅是对守法的公民,更重的是对那些犯罪嫌疑人及罪犯。再严厉再完美的刑法也不能把每一个犯罪人都绳之以法,因为打击犯罪不是社会的中心任务,况且司法资源又是有限的,因此必定会放纵一些罪犯,但为了追求更大的社会价值即人权保障,这是必要的,更是必须的。

    但我们必须理性的面对民众的认可程度问题,绝不能忽视民意,因为民心不可违。但情与法有时会发生冲突,尤其在法治社会中,怎么让民众的法律观念与现代的法治观念相符,是我们贯彻依法治国方略的过程中不可回避的问题。时下社会正处于社会转型时期的罪行法定原则我们在坚持法无明文规定不为罪的大方向前提下,可以将进行适当的扩张解释以处理一些民众反应比较强烈的案件,以达到法律效果和社会效果的统一。但这只是过渡阶段,终极目的必然是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚

    1910年《大清新刑律》首次规定罪行法定原则,2010年正是罪行法定原则在中国的一百年,在一百年轮回的今天我们更应该思考及重视罪刑法定原则的价值,这是我们做为一个弱势个体对抗国家机器的利器,是我们追求自由且有尊严生活的保障,是国家真正法治文明的标志。

参考文献:陈志军:《刑法条文.说理.案例》,中国法制出版社,2007年版

         

          张明楷:《刑法学》,法律出版社,2004年版

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